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2015年10月初的一天，一封神秘的郵件悄然出現在上海某公司（以下稱“A公司”）員工鄭某的郵箱中。郵件中的一段錄音記錄了某政府采購項目評標現場的情況。在這個不久前開標的項目中，A公司并未中標，而這段錄音似乎揭露了其未中標的原因——評審專家在評標現場發表傾向性言論，非法干預、影響評標過程和結果。
鄭某將這份錄音資料交給了公司相關負責人，不久后，A公司拿著這份被其稱作“正義人士”提供的錄音，向該項目的采購人和代理機構提出質疑。因對質疑結果不滿，他們又將這份錄音和相關材料交到了財政部門，并發起了投訴。
A公司希望，這份“正義人士”提供的錄音，能在此項投訴案件的處理中起到關鍵作用，但最終的結果卻并未如他們的預想。
調查中，為確保了解現場最真實的情況，財政部門沒有調用那份錄音，而是直接調取了該項目代理機構的評標現場錄音錄像材料。經過仔細查證，最終發現評標現場評審委員會確實存在違法違規，影響采購結果等行為，并據此決定該項目采購行為違法，責令采購人重新開展采購活動，還了A公司一個公道。但是，那份原本被用來指證評審不公的錄音不僅沒有在財政部門的調查中發揮作用，后續反而成了A公司“以非法手段取得證明材料進行投訴”的佐證，該公司為這多此一舉的行為，付出了沉重的代價。
證據材料來源難解釋
“告人”又“被告”
供應商“以非法手段取得證明材料進行投訴”作為實踐中常見的惡意投訴兩類表現情形之一，是政府采購法律法規中明確禁止的行為。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第七十三條規定，供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動。
正是基于此項規定，2016年3月，前述采購項目的代理機構向財政部門舉報，稱A公司質疑投訴時提供的評標現場錄音等材料是以非法手段取得的，要求對該公司進行處罰，財政部門依法啟動了監督檢查程序。
面對財政部門的調查，A公司回復稱，評標現場錄音是某評標知情人士認為評標現場不公平，事后以匿名郵件的形式，主動提供給公司銷售人員鄭某，此人已離職，在質疑函中公司提供錄音僅作為代理機構調查評標過程的線索。
“A公司的申辯并沒有合理說明投訴證明材料的正當來源。事實上，在現有法律框架內，A公司也不存在以正當理由和途徑獲取評標活動現場的錄音錄像材料的可能性。”一位政府采購業內的專家對《中國政府采購報》記者表示，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第五十八條第一款的規定：“招標采購單位應當采取必要措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。”此外，政府采購法、《條例》等法律法規及規章也有類似的規定，因此，政府采購活動的評標活動應該是系封閉進行，評審情況也應當對外嚴格保密的。作為評標活動相關供應商無權參與評標活動，其不應知悉涉及評審過程的相關情況，亦不應獲得涉及該情況的相關材料。因此，A公司的行為應屬《條例》第七十三條規定的“以非法手段取得證明材料進行投訴的”情形。
“按照司法的原則，應當由證據提供者證明證據的合法性。”南開大學法學院教授何紅鋒告訴記者，A公司稱現場錄音資料以匿名郵件寄送給公司，這需要該公司提供相應的證據證明，而且A公司的這一說法只是一個觀點，并非證據。如果A公司不能證明證據的合法性，則應當按照非法證據看待和處理。
北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒也認為，評審過程依法嚴格保密，A公司是沒有可能以正當手段知悉的。即便確實如該公司所稱，有人匿名郵寄評審現場錄音資料給到他們，但合法掌握錄音資料的人員是不應當將資料泄露給不應當知悉該資料的人，因此該泄露行為是違法的。雖然A公司未實施“以非法手段獲取”的行為，但該證明材料仍然屬于“以非法手段取得的證明材料”，依法不可以作為證據使用，其投訴也屬于“以非法手段取得證明材料進行投訴”。
一位法律界人士指出，關于A公司提出的收取涉案證明材料的銷售人員已經離職，無法核實相關情況的申辯主張，如前所述，A公司在以公司名義提出的投訴中，使用了本應由招標采購單位嚴格保密的證明材料，其應當對其銷售人員在職期間取得上述證明材料的手段合法性承擔證明責任。因此，這一條也不能成為A公司不承擔“以非法手段取得證明材料進行投訴”相關法律責任的理由。
偷拍竊取不合法
佐證變“罪證”
事實上，像A公司這樣“以非法手段取得證明材料進行投訴”的情形并非個案，自《條例》實施以來，各級財政部門已陸續處理了多起此類案件。其中，供應商取得證明材料的非法手段各有不同。
2016年3月，北京的一家公司（以下稱“B公司”）也因“以非法手段取得證明材料進行投訴”受到財政部門的“罰單”。據了解，B公司在對一個政府采購項目的投訴事項中，詳細列出了中標供應商投標文件中的多個具體內容，財政部門對其如何獲知中標人投標文件內容過程進行了調查，該公司稱，其取得中標人投標文件的過程為，與他們有業務合作關系公司的員工韓某在采購人單位辦公室等待相關工作人員時，看到了中標人投標文件副本，他們請該員工用手機拍下中標人的投標文件，并郵件轉交至己方。
在該案件的處理中，B公司的投訴證據材料是否屬于“非法手段取得”成為了爭議的焦點。B公司認為，韓某獲取投標文件的場所是在采購人單位的辦公室，并非保密場所，而且投標文件就置于辦公桌上，并非處于保密狀態，因此該行為不是違法行為，且韓某拍照時該項目已經公布中標結果，因此拍照行為并無不妥。
“這種說法屬偷換概念，投標文件的保密屬性并不因所在場地的屬性而改變。”新華通訊社辦公廳政府采購處工作人員臧鵬表示，辦公室屬于采購人的內部辦公場所，并非對外公開的場所。投標文件置于辦公桌上，也屬于特定的辦公地點，投標文件并不處于不特定人均能獲取的公開狀態。“中標結果已發布，查看投標文件并無不妥”這種說法也不成立。公布中標結果僅為招投標活動的法定程序，用于向社會公示采購結果，除依法需要公示公開的采購文件外，該程序并不會改變有關商業秘密的保密屬性。
何紅鋒認為，中標結果已經公布，這是可以通過合法渠道取得的，但此案中所謂的“以非法手段取得的投訴證明材料”并不是指中標結果，而是針對中標人的投標文件。中標人的投標文件在中標結果公布后，仍然是商業秘密。因此，B公司獲取中標人的投標文件仍然是保密的。
一位法律界人士也指出，B公司是獲取投標文件的直接指揮者，對整個行為完全知情且主動要求實施，具有“以非法手段取得證明材料進行投訴”的主觀故意。從客觀行為角度看，韓某及B公司系因其他事由接觸到投標文件副本，該副本當時仍然保存在作為采購人的單位辦公室中，屬于采購人控制的保管范圍之內，并未主動對外公開，更未向韓某及B公司出示。B公司在明知上述情形的情況下，仍然要求韓某逐頁翻閱并以手機拍照方式保存該文件，后又以郵件方式向其發送，已構成“以非法手段取得證明材料”的客觀行為。綜合這些情況可以認定，B公司的行為屬于《條例》第七十三條規定的“供應商以非法手段取得證明材料進行投訴”的行為。
此外，就在B公司受處罰前不久，北京的另一家公司（以下稱“C公司”）也因“以非法手段取得證明材料進行投訴”被某市財政局處罰。相關處罰公告顯示，C公司參加某政府采購項目時，在全部評審工作結束后，未經允許，擅自進入評標室，竊取中標候選供應商投標文件副本，并將其中部分關鍵內容作為投訴證明材料。對此，財政部門根據《條例》第七十三條有關規定，對供應商作出“列入不良行為記錄名單，1年內禁止參加政府采購活動”的行政處罰決定。
非法手段各不同
維權成違法
無法解釋的來源，擅自進入的竊取、趁人不備的偷拍……這些并不是以非法手段取得投訴證明材料的全部途徑。總結“非法手段取得證明材料”，張雷鋒介紹，非法手段是指違反法律規定的手段。比如向相關工作人員刺探、收買，或者通過盜竊、利誘、脅迫等手段獲得，以及通過竊聽竊照器材獲得等。
《<中華人民共和國政府采購法實施條例>釋義》對于“非法手段取得證明材料”也有明確的解釋：是指采取欺騙、強迫、威脅等手段取得相關投訴所需的證明材料。實踐常見的有：投訴事項尚屬于法律、行政法規規定處于保密階段的事項，供應商以非法手段獲取相關證明材料進行投訴。針對供應商獲取資料的對象，其中還明確指出，最常見的是從采購人、采購代理機構或者評審專家處獲取政府采購活動中依法應當保密的有關信息和資料。
此外，釋義還列舉了一些具體情形，包括投訴人通過非法手段從評審專家處獲取有關投標文件評審和比較情況、中標候選人推薦情況和評標過程中的其他情況；通過情感聯絡、利益輸送等手段從采購人、采購代理機構處得知其他供應商投標或響應文件中所包含的重要信息甚至商業秘密；利用采購人、采購代理機構對應當保密的有關資料保存不善，投訴人明知屬于保密信息，依然進行了瀏覽、抄錄、復制甚至竊取等。
針對供應商的這些行為，業內專家提醒，供應商應遵守政府采購相關法律法規，依法依規的維護自身權益，不要以所謂的“正義”挑戰法律的“紅線”。
