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一、案例簡介
2008年4月16日，某建設(shè)有限公司(房屋建筑工程施工總承包二級資質(zhì)企業(yè)，簡稱“建設(shè)公司”)與某部隊簽訂了《營區(qū)周轉(zhuǎn)房建設(shè)工程施工合同》，合同約定該工程的承包總價為2370萬元。
合同簽訂后，建設(shè)公司組成了工程的施工項目部并下達任命書任命公司聘用的內(nèi)部工作人員賴某擔任項目部負責人，同時與賴某簽訂了《項目承包合同》及《項目責任書》，約定將承攬項目內(nèi)部承包給賴某，由其根據(jù)公司的任命權(quán)限負責該工程的施工及款項結(jié)算，由賴某對該工程承擔一切責任，工程完工后，由賴某向建設(shè)公司繳納11.85萬元工程管理費，其余款項歸賴某所有。
2012年6月，當?shù)毓ど绦姓芾砭郑ê喎Q“工商局”）以接到群眾舉報建設(shè)公司及工作人員涉嫌工程無證經(jīng)營（賴某無工商營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書）為由，派出行政執(zhí)法人員到建設(shè)公司進行了現(xiàn)場調(diào)查。當年7月2日，工商局根據(jù)調(diào)查結(jié)果對建設(shè)公司和賴某分別做出行政處罰，沒收建設(shè)公司違法所得11.85萬元并罰款1萬元，罰款賴某人民幣1萬元。
建設(shè)公司認為，工程的承包建設(shè)主體是自己而不是賴某，工程的簽約主體也是自己與某部隊而非賴某與某部隊，自己也未將營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書出借給賴某，不屬于工商局認定的借用資質(zhì)行為，且工商局無權(quán)對借用資質(zhì)行為進行認定和處罰。同時，賴某受公司任命管理工程的行為屬職務行為，不屬于工商局認定的工程轉(zhuǎn)包行為，且工商局無權(quán)對工程轉(zhuǎn)包行為進行認定和處罰。根據(jù)國家法律規(guī)定，11.85萬元工程管理費的法律性質(zhì)是否屬于“非法利潤”的認定權(quán)也不在工商局。另外，法律規(guī)定行政處罰的追訴時效為2年，工商局擬實施的行政處罰已超過了處罰時效；公司承包建設(shè)的工程未發(fā)生過質(zhì)量、安全事故，未造成重大損害后果或不良影響，且已經(jīng)竣工驗收合格達4年之久，既不屬于“重大違法”，又未“造成嚴重后果”，工商局實施的行政處罰偏重，有違依法行政的比例原則。基于上述原因，建設(shè)公司向工商局提出書面法律異議陳述但不要求聽證的意見書。
工商局接到意見書后，約談了建設(shè)公司負責人，但最后仍對建設(shè)公司做出“沒收非法所得11.85萬元和罰款1萬元”、對賴某“罰款1萬元”的行政處罰決定。處罰決定做出后，建設(shè)公司綜合考慮后決定不申請行政復議，也不提起行政訴訟，并按《行政處罰決定書》的要求繳納了共計13.85萬元的“非法所得”和“罰款”。
二、法律分析
根據(jù)國家相關(guān)法律性規(guī)定，并結(jié)合前述案例的實務處理結(jié)果，我們可以對工程轉(zhuǎn)包、掛靠情形下的行政處罰實施主體做一點法律上的探討，以厘清工程行政管理實務中的不同理解，避免不同理解導致的不同處理結(jié)果。
1.《建筑法》的原則性規(guī)定及爭議
《建筑法》第67條規(guī)定，“本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。”
這條規(guī)定是《建筑法》對工程建設(shè)行政管理工作中行政處罰實施主體的一般性原則規(guī)定，但由于該條規(guī)定比較原則和模糊，因此在實踐中容易引起不同行政管理主體的不同理解，從而導致不同的處理結(jié)果，前述案例就是典型例證。
例如，該條規(guī)定中的“其他行政處罰”當然也包括了沒收違法所得、罰款的行政處罰措施，但對工程轉(zhuǎn)包、掛靠違法行為實施沒收違法所得、罰款的行政處罰由哪個行政主管部門決定，法律并無明確規(guī)定。該條中的“有關(guān)部門”是指哪些部門？是否包括工商行政管理部門？法律也沒有明確指出，從而引發(fā)了實踐中轉(zhuǎn)包、掛靠的查處、認定等行政管理職權(quán)屬于哪個部門，以及因轉(zhuǎn)包、掛靠引發(fā)的行政處罰中罰款、沒收違法所得等處罰措施應由哪個部門實施的不同理解和爭議。
前述案例并非孤立的個案。實務中，因工商行政管理部門查處工程轉(zhuǎn)包、掛靠并實施罰款、沒收違法所得的行政處罰而引發(fā)的爭議也普遍存在。
2.國家行政機關(guān)及司法機關(guān)的答復意見
為了明晰法律規(guī)定的含義，湖北省工商行政管理局曾向國家工商行政管理局做出了《關(guān)于工商行政管理機關(guān)對建筑工程合同轉(zhuǎn)包行為是否具有管轄權(quán)及法律適用問題的請示》。國家工商行政管理局以工商法函字〔2009〕51號文件進行了答復，給出了兩點答復意見：“一、工商行政管理機關(guān)對包括建筑工程合同轉(zhuǎn)包行為在內(nèi)的利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為具有管轄權(quán)；二、對于承包人將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄖこ讨庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人的行為，《合同法》和《建筑法》從不同角度進行了規(guī)制。鑒于《合同法》是規(guī)范合同行為的基本法律，而《建筑法》等法律又未對建筑工程合同做出與《合同法》不一致的規(guī)定，因此，對于利用合同進行上述行為的，工商行政管理機關(guān)可以適用《合同法》進行查處。”
國家工商行政管理局的答復意見實際上認為《建筑法》中的“有關(guān)部門”包括了工商行政管理部門。
湖北省高級人民法院也針對該爭議問題向最高人民法院做出了《關(guān)于工商行政管理機關(guān)能否對建筑領(lǐng)域轉(zhuǎn)包行為進行處罰及法律適用問題的請示》。最高人民法院在征求了國務院法制辦公室的意見后以〔2009〕行他字第6號文件進行了答復。該司法解釋性文件認為，“《建筑法》第七十六條第一款中的‘有關(guān)部門’指的是鐵路、交通、水利等專業(yè)建設(shè)工程主管部門，不包括工商行政管理部門。除根據(jù)該條第二款吊銷營業(yè)執(zhí)照外，工商行政管理部門查處非法轉(zhuǎn)包建筑工程行為缺乏法律依據(jù)。”
最高人民法院的答復意見明確了《建筑法》中的“有關(guān)部門”是指各專業(yè)建設(shè)行政主管部門，不包括工商行政管理部門。工商行政管理部門對工程轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為的行政處罰措施中不包括罰款、沒收違法所得。
3.作者觀點
筆者贊同最高人民法院的答復意見，理由主要是：
《建筑法》第6條規(guī)定，“國務院建設(shè)行政主管部門對全國的建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。”該法第2條規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。”
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第43條規(guī)定，“國家實行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度。國務院建設(shè)行政主管部門對全國的建設(shè)工程質(zhì)量實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門按照國務院規(guī)定的職責分工，負責對全國的有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實施監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府交通、水利等有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責對本行政區(qū)域內(nèi)的專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。”
通過上述規(guī)定可以看出，我國法律對工程建設(shè)活動的管理實行的是建設(shè)行政主管部門與專業(yè)建設(shè)行政主管部門相結(jié)合的管理制度。
法律、行政法規(guī)雖將工程轉(zhuǎn)包、掛靠界定為工程建設(shè)中的違法行為并規(guī)定了行為的法律后果，但并未否認轉(zhuǎn)包、掛靠行為的本質(zhì)屬性。實際上，工程轉(zhuǎn)包和掛靠本身也是一種建筑活動，只不過這種模式不被法律所承認，故不具有合法性。從《建筑法》對“建筑活動”這一法律術(shù)語的立法解釋可以看出，工程轉(zhuǎn)包、掛靠的本質(zhì)屬性是一種不合法的建筑活動，但不合法的建筑活動也是建筑活動。對于“建筑活動”，只有建設(shè)行政主管部門及相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門才具有行政管理權(quán)，與之相對應的行政管理主體則是各級建設(shè)行政主管部門和各級相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門。
根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》第67條的規(guī)定，對于工程轉(zhuǎn)包、掛靠的行政管理和行政處罰，應由建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實施。工商行政管理部門對工程轉(zhuǎn)包、掛靠實施行政處罰只能是在建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實施吊銷資質(zhì)證書的行政處罰措施做出后，依據(jù)該行政處罰吊銷營業(yè)執(zhí)照。
可見，工商行政管理部門對工程轉(zhuǎn)包、掛靠進行罰款、沒收違法所得缺乏法律依據(jù)。即使進行行政處罰，也只能吊銷營業(yè)執(zhí)照，且必須是在建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實施吊銷資質(zhì)證書的行政處罰措施做出并生效后方能實施。
因此，根據(jù)法律和最高人民法院的司法解釋性文件規(guī)定，前述案例中，工商局針對工程轉(zhuǎn)包、掛靠而實施的罰款、沒收違法所得的行政處罰，在實施主體、處罰權(quán)限方面有行政越位、越權(quán)的嫌疑，值得商榷。
工程建設(shè)涉及許多方面的法律問題，相關(guān)工程建設(shè)主體必須嚴格依照國家法律的規(guī)定進行工程建設(shè)活動。否則，就會因違法建設(shè)而受到國家相關(guān)行政管理主體的行政處罰。同時，工程建設(shè)行政管理中，應從法律上厘清相關(guān)行政管理主體的資格、職權(quán)范圍，對違法建設(shè)行為的行政處罰應依照法律規(guī)定的職權(quán)范圍依法實施，做到行政管理不缺位、不錯位、不越位。
作者：徐江（四川恒高律師事務所）
