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服務類采購項目在服務期滿后，往往需要重新采購后與供應商續約。雖然有些地方的政府采購目錄對物業管理等服務合同規定可以直接與原供應商續約，但通常也只允許做一次有期限要求的續約。而在這些續約項目采購中，是否需要優先給予原供應商參與投標競爭的權利？對此問題，美國聯邦巡回上訴法院在1986年作出的一份判決（UnitedStatesv.ThorsonCo.,806F.2d1061)，能夠給我們一些啟發。
續約項目采購情況
索爾森公司是一家經營自動化數據處理（ADP）設備銷售、租賃和維護業務的公司。1981年，海軍就位于夏威夷珍珠港海軍供應中心的ADP設備租賃維護與索爾森公司簽署了一份合同。這份合同使用的是1981年財政年度的資金，但同時授權海軍可另外續約4年，直到1985年9月30日。這份合同還授權海軍購買所承租的ADP設備。隨后，海軍將合同有效期延長到1985年9月，并購買了設備。
索爾森公司的主要辦事機構所在地為華盛頓弗賴迪港，但1981年與海軍簽約時，其在夏威夷火奴魯魯也設有分公司，因此在ADP合同執行早期，索爾森在夏威夷的地址被列在合同上。后來，索爾森公司關閉了夏威夷的辦公室，并通知海軍之后將郵件寄到華盛頓。但海軍繼續將包括兩份補充協議在內的郵件寄到了夏威夷。為防止再發生誤寄，索爾森公司和海軍專門簽了一份補充協議，將現聯絡地址更正為華盛頓弗賴迪港，此后海軍給華盛頓地址寄過一次補充協議，但后來又將一份合同修正案錯寄給夏威夷地址。而夏威夷地址的辦公室實際上由索爾森公司在火奴魯魯分公司的原副總開設的薩茲泰克公司（Saztec）使用，該公司也是索爾森公司在ADP維護市場上的競爭對手。當海軍將合同修正案錯寄到夏威夷后，是薩茲泰克公司將郵件轉寄給了索爾森公司在華盛頓的地址。
索爾森公司的維護合同將于1985年9月30日到期，海軍需要簽署有關ADP維護的新合同。因此，海軍在1985年6月7日的《商務日報》上刊載了征集ADP設備維護競爭性建議的公告。《商務日報》由美國商務部發行，刊發采購邀請、合同授予公告、政府資產出售的簡要信息。公告載明，征集建議書的截止時間設定為1985年6月15日，但海軍直到1985年8月7日才發布采購文件，同時將提交競爭性建議書的截止時間延長到1985年9月5日。
1985年8月9日，海軍向海軍供應中心供應商名單上的13家供應商寄送了采購文件。8月的晚些時候，海軍分兩次向名單上的所有供應商寄出了三份采購文件修改文件。海軍供應中心的一位行政職員宣誓作證稱采購文件和修改文件寄送給了名單上的所有供應商，這份名單包括索爾森公司及其在弗賴迪港的正確地址，也包括薩茲泰克公司及其在夏威夷的地址。海軍收到了名單上三家供應商的不投標回復，并在期限內收到了由薩茲泰克公司提出的唯一投標。經過談判，海軍與薩茲泰克公司確定了由其提供ADP設備維護服務的最終報價與合同條款。在訴訟中，海軍尚未簽署合同，亦未披露價格。
未能參加投標的原合同供應商情況
索爾森公司總負責人索爾森先生稱其既未收到新采購合同的采購文件，也未收到采購文件修改文件。他在9月之前一直要求他的秘書關注采購文件，因為他知道原合同不久就到期了。9月中旬，索爾森先生還未收到采購文件，他在大約9月19日或20日給海軍供應中心打電話咨詢，告知其希望投標采購項目，但未收到任何消息，并稱愿意提交一個比原合同最后一年的投標價高3%的價格。9月23日，索爾森先生向海軍發送電報確認了這一報價。1985年9月26日，海軍電話告知索爾森先生其投標不會被接受，雖然當時海軍還在和薩茲泰克公司談判。索爾森先生被告知由于其投標未在1985年9月5日截止日前收到，因此不再被考慮。
1985年9月30日，索爾森公司向美國聯邦政府總務管理局合同申訴理事會（GeneralServicesAdministrationBoardofContractAppeals）提出異議，理事會認為“未發生充分和公開的競爭”，認可了該異議，并要求海軍重新以公開競爭的方式對其所需要的全部或部分設備維護服務需求進行采購，采購中要及時使異議人收到郵件、獲得征集文件、采購文件及其修改文件等。
政府方則不服合同申訴理事會的行政處理決定，遂向法院提出了訴訟。訴訟中，政府方提出動議，在訴訟期間暫停授予合同。1986年2月3日，法院同意了海軍基于等待訴訟結果期間需要進行ADP維護服務的采購。此后，海軍開展了數項臨時的ADP維護服務采購，這些項目均由索爾森公司中標。
法院對案件的審理意見
法院認為，海軍發布采購文件是在1985年3月31日即《競爭法》（theCompetitionAct,Pub.L.No.98-369,98Stat.1203(1984)）生效之后，《競爭法》適用于此次采購。該法規定，政府機構在貨物或服務采購中，應通過適用競爭性程序以獲得充分和公開的競爭，并規定“充分和公開的競爭”指所有有能力的供應商均應被允許對采購項目提交密封投標或競爭性建議書。這部法律設計用以實現充分和公開的競爭，即要求供應商被賦予參與投標的充分機會。同時，要求政府收到足夠的投標以保證獲得最低的采購價格。
政府方認為其通過在《商務日報》上發布采購通知，已經滿足了給供應商提供投標機會的要求，索爾森公司沒有及時投標是由其自身未能檢索公告造成的，并非出于政府的任何行為或不作為。
雖然如同理事會所確認的，在《商務日報》上發布采購通知通常會被認為已對潛在供應商做了充分通知而滿足了《競爭法》的要求，法院仍不接受政府有關這一必要的發布在任何情況下均可認定滿足了《競爭法》要求的觀點。因為不能排除存在意外或罕見的情形，不能僅僅因為在《商務日報》上發布了采購邀請并郵件通知一組可能的潛在投標人，就認定已經達成了“充分和公開的競爭”。本案恰好屬于這一情形。
索爾森公司是現任的供應商。四年來，政府每年都和該公司延續合同，這意味著政府對索爾森公司的服務是滿意的。這一結論也可從索爾森公司已成為法院所允許的海軍臨時采購項目的中標供應商這一事實中得到進一步驗證。在此情況下，索爾森公司有充分理由相信政府會在續約采購中期望其作為參與競爭的供應商。
合同申訴理事會確認索爾森公司從未收到政府的采購邀請資料，理事會的這一認定并無明顯錯誤，這一認定與政府方所述的海軍職員已經給顯示著索爾森公司及其正確的地址信息在內的名單上的所有供應商郵遞了采購文件的情況并不相符。但的確發生過錯寄、延遲寄送或沒寄送的情況。此前，盡管索爾森公司積極地就地址問題簽署了補充協議并要求海軍更正，但仍發生了海軍把郵件寄到夏威夷原地址的情況。同時，也不能責怪索爾森公司沒有積極詢問海軍有關續約項目采購的情況，索爾森公司有理由認為海軍會將其作為新合同的首選供應商，因此預期會收到采購文件。另外，究竟海軍辦理年度續約時會提前多長時間并不確定，唯一有證據顯示的是，1984年辦理第5年的續約時，直到1984年9月30日即合同有效期最后一天海軍才決定續約，而索爾森公司在1984年10月15日才收到這一消息。
總審計長曾確認在《商務日報》上刊發公告可視為政府履行了向供應商提供充分的投標機會的義務。但在至少兩個案例中，他也認為，特殊情形下僅發布公告是不夠的。這兩個案例的異議人都是現任供應商，都反復向采購人索要采購文件，采購人也了解其要求并承諾將及時提供采購文件，但都未能做到。這兩個案件中，總審計長均支持了異議，認為現任供應商有權利期待被邀請參加續約合同的投標。
考慮到本案所有情況，法院同意理事會認為本次采購沒有做到充分和公開的競爭。這是因為存在這樣一項事實，即索爾森公司未被允許在采購中提交密封投標或競爭性建議書。海軍在采購中僅收到一份投標的事實，也可支持法院有關不存在充分和公開競爭的結論。由于海軍未披露其與薩茲泰克公司達成的最終價格，無法將其與索爾森公司提出的比現合同價高3%的報價相比較。采購經理作證稱“經過與合同被授予方的深入談判，其最終報價較以往的價格和政府預算相比是公平與合理的”，然而結合本次采購情況來看，這一說法并不足以讓人打消疑慮。最終，法院判決維持美國總務管理局合同申訴理事會的行政決定。
啟示
本案的發生及判決結果可能僅是個案，但法院判決給出的要求政府采購實現“充分和公開競爭”的法律適用意見，對于我國政府采購程序的設計與執行具有原則性的指導意義。無論是續約采購項目中的原合同供應商，還是廢標后原招標項目中通過資格初審的投標人，在新的采購項目中均應有機會參與競爭，以實現讓更多的適格供應商參與投標從而提高政府采購效益的目標。
充分和公開競爭的要求，可能會帶來另一問題，即在某些門檻不高的通用類政府采購項目中，有太多供應商參與投標。比如，一個幾萬平方米的宿舍樓施工招標，可能會有100多家施工企業報名投標，而可能每家投標人在大致相當的報價范圍內都有能力實施這一項目。這種競爭態勢在造成采購整體社會成本增加的同時，也給評審中如何選出中標供應商帶來了技術上的困難。解決這一困難并實現采購效益的最大化，是政府采購職業人士需要用智慧去面對的挑戰。
（焦洪寶 天津外國語大學涉外法政學院）
